WHOA uitspraken samengevat
De Nederlandse rechtbank publiceert regelmatig WHOA-uitspraken. In het bijzonder die kunnen bijdragen aan de algemene kennis en rechtsvorming. De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is op 1 januari 2021 geïmplementeerd.
Wij hebben alle 167, tot nu toe gepubliceerde WHOA uitspraken bestudeerd en daar de belangrijkste informatie uit gehaald. Daarmee zijn we, met de WHOA-uitspraken, bij tot en met 25 april 2023. Dat is met de publicatiedatum tot en met 26 mei 2023.
Deze WHOA uitspraken hebben we onderstaand, zoveel mogelijk in begrijpelijk (slechts beperkt juridisch) Nederlands, per onderwerp samengevat. Mocht u daar nog vragen over hebben dan kunt u ons altijd even contacten.
Achter diverse onderdelen staat (tussen haakjes) een nummer. Dat is een verwijzing naar de nummering van de betreffende gepubliceerde gerechtelijke WHOA-uitspraak conform de systematiek van mr. drs. Ruud Brunninkhuis. De nummers en uitspraakverwijzingen staan onderaan deze pagina vermeld.
Toelaten van de schuldenaar in een WHOA procedure
- Herstructurering van schulden van ondernemingen (zelfstandig beroep of bedrijf).
- De schuldenaar is nu nog in staat om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen.
- Geen realistisch perspectief om toekomstige insolventie af te wenden als de schulden niet worden geherstructureerd.
- Gecontroleerde afwikkeling onderneming (via liquidatie akkoord) beter resultaat dan faillissement.
- Het tijdens een WHOA procedure overstappen van een reorganisatie akkoord doelstelling naar een liquidatie akkoord is toegestaan (98).
- Een liquidatie akkoord moet een duidelijke plus voor de schuldeisers hebben. Dit door het bij een liquidatie akkoord ontbreken van een rechtmatigheids- en oorzakenonderzoek bij een faillissement (22). De ‘plus’ is voornamelijk een hoger verwachte uitkering voor de schuldeisers (115).
- Aanvraag moet voorzien zijn van alle relevante (materiële) informatie (53).
- Aanvraag en behandeling per (juridische) eenheid.
Afwijzing start van een WHOA procedure
- Niet aannemelijk gemaakt dat de schuldenaar nog in staat is de lopende schulden te kunnen voldoen (21, 91).
- Twijfels of een liquiditeitsakkoord buiten faillissement een meerwaarde heeft ten opzichte van een afwikkeling in faillissement (91).
- Onbetrouwbare cijfers, in staat lopende schulden te voldoen oncontroleerbaar (39).
- Schuldenlast groot deel privéschulden (21, 100).
- Oefent geen zelfstandig beroep of bedrijf (meer) uit (31, 5).
- Rechtmatigheidsonderzoek vanuit faillissement kan in dit specifieke geval meerwaarde hebben (53).
- Geen uitspraak maar een eigen overweging: ‘moet een schuldenaar, herwaarderingsdeskundige maar ook rechtbank niet een WHOA procedure tegenhouden indien duidelijk is dat de doorslaggevende schuldeiser zeer waarschijnlijk nee blijft zeggen en de sfeer vertroebeld is en blijft (154 t/m 165). Terwijl misschien insolventie mediation een beter startpunt of zelfs oplossing geeft?
Ga snel naar:
Aandachtspunten rondom de liquidatiewaarde en vereffeningswaarde
- Wetgever heeft het over de liquidatiewaarde terwijl de vereffeningswaarde hoger kan zijn.
- De gehanteerde waarderingsuitgangspunten en aannames dienen duidelijk omschreven te zijn (65).
- Voor liquidatiewaarde alles meenemen, ook waarde van de roerende goederen (65).
- Liquidatiewaarde soms door twee taxateurs (79).
- Liquidatiewaarde totale onderneming en bij losse (piecemeal) verkoop activa (79).
- Hoogste en laagste liquidatiewaarde van 3 taxateurs liepen 41,3% uit elkaar (63).
- Bij een faillissementsscenario met verwachte doorstart mag een gemiddelde tussen liquidatiewaarde en de onderhandse verkoopwaarde (de Going Concern Liquidatiewaarde) worden gehanteerd in het akkoord (112).
- Bij de liquidatiewaarde mogelijk ook rekening houden met een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of pauliana (149).
Aandachtspunten rondom de reorganisatiewaarde
- De gehanteerde uitgangspunten en aannames dienen duidelijk te zijn (65).
- Geen ervaring in het opstellen van waarderingsmethodes kan tot afwijzing leiden, geen waarderingsdeskundige ingeschakeld (65).
- Afwijken van breed aanvaarde waarderingsmethoden kan tot afwijzing leiden (65).
- Het niet normaliseren van de resultaten kan tot afwijzing leiden (65).
- Enige marktvergelijking wordt verwacht (65).
- Ook rekening houden met fiscale verliescompensatie (65).
- Vergelijking liquidatiewaarde en reorganisatiewaarde op het homologatiemoment (87 en 131).
- Bij doorzetten organisatie dienen toekomstige resultaten meegenomen te worden (87).
- De reorganisatiewaarde is meestal de basis voor het totale bedrag wat aan de schuldeisers wordt aangeboden. Maar het bedrag wat maximaal beschikbaar is door de financiële draagkracht en bereidheid van de (nieuwe) financiers kan in sommige gevallen ook worden gebruikt (66).
- Hoogste en laagste reorganisatiewaarde van 5 taxateurs liepen 170,7% uit elkaar (63).
- Reorganisatiewaarde was hoger maar bedrag voor het akkoord wordt hier bepaald op het bedrag wat nieuwe financier beschikbaar stelt, hetgeen hoger is dan liquidatiewaarde (105 en 144).
- Liquidatiewaarde € 292.000, reorganisatiewaarde € 3.630.000 (door schuldenaar opgesteld en beoordeeld door HD ingeschakelde accountant), gefinancierd € 760.000, gebruikt voor het akkoord € 560.000. Deze € 560.000 blijkt de ‘maximaal haalbare financieringslast’ voor de organisatie te zijn. Mede doordat er slechts 1 tegenstem was heeft de rechtbank dit geaccepteerd (113).
- Deze afwijkingen van de reorganisatiewaarde (105, 113 en 144) betekend niet dat de reorganisatiewaarde wordt verlaten als ankerpunt voor het aan schuldeisers uit te keren bedrag. Afwijking van de reorganisatiewaarde kan echter onder omstandigheden wel tot toewijzing van een verzoek tot homologatie leiden (144).
- Het businessplan, wat de basis vormt voor de reorganisatiewaarde en het aanbod, moet duidelijk en onderbouwd zijn en betrouwbare c.q. controleerbare uitgangspunten en cijfers handteren (149).
Insolving kan helpen
De specialisten van Insolving weten wat er nodig is voor een WHOA-traject. Wij kunnen dat geheel of in onderdelen voor u uitvoeren of u, als belanghebbende, daarbij begeleiden. Ook kunnen we optreden voor schuldeisers die met hun vordering in een WHOA traject van hun debiteur zijn betrokken. Dat kunnen we doen voor de organisatie zelf, maar ook voor andere dienstverleners in dit traject.
Herstructureringsdeskundige (HD) aandachtspunten
- Rechtbank kan Herstructureringsdeskundige (HD) benoemen, ten laste van schuldenaar (tenzij door derden aangevraagd dan moeten de derden betalen).
- De HD heeft geen overeenkomst van opdracht (geen aanwijzingen van schuldenaar aanvaarden) (26).
- Betaling kosten HD en derden dienen vooraf zeker te zijn gesteld.
- HD mag niet tegen belangen gezamenlijke schuldeisers ingaan.
- Schuldeiser had zelf al een herstructureringsdeskundige aangesteld. De rechtbank nam dat (ten positieve) mee maar deed geen uitspraak over de status van deze HD (83).
- HD moet zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoeren:
- Het in hoofdlijnen in kaart brengen van de situatie vooraf ten behoeve van de offerte is onafhankelijk (6);
- Het gebruiken van het briefpapier van de potentiële HD op diverse stukken en door de potentiële HD vooraf vergaderen met de partijen is niet onafhankelijk (8);
- Als adviseur aangemerkt en 3 maanden voor verzoek reeds opdracht (21) past niet in die regels;
- Bemoeienis 14 jaar geleden, daarna ander management, is geen probleem (40).
- HD: financiële- en insolventiekennis en ervaring in herstructureren van schulden.
- HD kan verzocht worden extra aandacht te geven aan de relatie schuldenaar versus schuldeiser(s) (95).
- Niet de taak van een HD om eerst de administratie op orde te brengen (21, 39).
- De HD is niet aansprakelijk voor eventuele schade die optreedt bij het tot stand brengen van een akkoord tenzij hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (56).
- De HD kan na homologatie tot zelfs 5 jaar benoemd blijven bij de schuldenaar als HD (82).
- De rechtbank kan de HD aanwijzing intrekken indien de schuldenaar zich niet meer in de WHOA toestand bevindt (117). Onduidelijk is echter de datum tot wanneer de HD in functie was? 5-5 verzoek intrekking, 10-5 faillissement schuldenaar, 16-5 zitting en 23-5 uitspraak.
- Bij verzoek voor benoeming van een herstructureringsdeskundige of een observator gaat de HD voor (151).
Offertes van herstructureringsdeskundigen in WHOA-uitspraken
- 2 of 3 offertes aan rechtbank verstrekken (volgens Procesreglement WHOA, let op sinds 1-1-2022 nieuw reglement).
- Tenzij betrokken partijen het vooraf eens zijn over één HD.
- Kennis, ervaring en vaardigheden moeten duidelijk in offerte staan (21).
- Plan van aanpak (direct of maximaal binnen 2 weken).
- Kostenbegroting HD en derden (maximaal binnen 2 weken).
- Kosten offerte HD: 40 uur (12), € 8.500 (33), € 19.743,36 (26), € 10.000 (95), € 13.750 (101), € 29.500 (109) en € 9.200 (137).
- Niet maatgevend maar exceptioneel, kosten HD en door hem ingeschakelde derden. 1e begroting (156) HD € 41.600 en derden € 22.500. Bij de definitieve vaststelling (165) waren die kosten totaal € 576.000! Dat natuurlijk exclusief advocaatkosten aan beide kanten.
- Geen directe of indirecte (werk)relatie hebben (gehad).
- Afstand in kilometers HD tot schuldeiser kan keuze rechtbank sturen (12).
- Een herstructureringsdeskundige mag geen ‘succes fee’ vragen i.v.m. de onafhankelijkheid (101).
Afwijzing door de rechtbank van een herstructureringsdeskundige
- Keuze waarom andere voorgestelde HD niet wordt benoemd worden zelden door de rechtbank onderbouwd (69).
- Eerder als adviseur betrokken, onvoldoende onafhankelijk (31).
- Mindere tweede offerte bedoeld om rechtbank te laten kiezen voor de andere HD werd doorzien door de rechtbank (31).
- Schuldenaar onvoldoende duidelijk in staat te voldoen aan lopende verplichtingen (86).
In te schakelen derden
- Een financieringsdeskundige is niet alleen nuttig om financiering voor het akkoord te regelen maar essentieel bij diepgaande discussies rondom leningsovereenkomsten (11, 29, 42, 56, 61, 63, 72, 82 en 148).
- Omdat veel schuldposities bestaan uit fiscale schulden is een belastingdeskundige vaak nuttig.
- De rechtbank zal het advies van de deskundige volgen, als geen twijfel bestaat over de onafhankelijkheid van de deskundige en de door hem gebezigde motivering is gebaseerd op zijn bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, en overtuigend voorkomt (112).
- Het eerder gebruik maken van de betreffende deskundige, is op zichzelf onvoldoende om aan de onafhankelijkheid van te twijfelen (112).
Observator aandachtspunten
- Toezicht totstandkoming van akkoord en oog voor belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
- Rechtbank kan observator benoemen, kosten voor schuldenaar.
- Niet altijd zienswijze derden nodig (111).
- Schuldeiser kan zelf ook (2 tot 3) naamsuggesties observator geven (111).
- Kosten: € 12.500 (65), € 10.802,80 (71), € 13.076,54 (79), €15.000 (67), € 10.000 (97), € 37.934,10 (104), € 21.755 (110), €15.282 (111), € 5.000 (123) en € 7.500 (141).
- Kosten observator inclusief ingeschakelde derden: € 30.000 (na matiging) (87).
- Indien er een HD is dan geen observator.
- Afkondigen afkoelingsperiode; moment van overwegen benoemen observator.
- Twijfels over informatie, intercompany en waarde is een andere reden voor benoemen van een observator (19).
- Rechtbank kan specifieke instructies aan observator meegeven (18, 19).
- Wanneer de observator niet tijdig wordt betaald kan de benoeming worden ingetrokken (142).
Afkoelingsperiode inhoudelijk
- Startverklaring (openbaar of besloten) ontvangen.
- Maximaal 4 maanden per aanvraag en 8 maanden in totaal (85, 61).
- Reële verwachting: dat er binnen 2 maanden een akkoord is of wordt aangeboden of HD is benoemd (9, 48).
- Toch 4 maanden zonder binnen 2 maanden akkoord, zonder HD maar na 2 maanden tussentijdse info aan rechtbank (57).
- Noodzakelijk organisatie tussentijds kunnen voortzetten.
- Gecontroleerd afwikkelen waarschijnlijk gunstiger dan faillissement (2, 24).
- Voorkomt individuele frustratie van het proces.
- Belanghebbenden worden niet geschaad bij een afkoelingsperiode.
- Rechtbank kan aanvullende en tussentijdse informatie eisen stellen (58, 83 en 130).
- Afkoelingsperiode kan ook van kracht zijn tot slechts één (27) of enkele schuldeisers (11).
- Pandhouder van (een deel van) de aandelen kan beperkt worden in zijn stemrecht (29).
- Afkoelingsperiode kan ook als tijdelijke voorziening tot moment van gerechtelijke behandeling normale afkoelingsperiode (92).
- Er kunnen maatwerkafspraken worden gemaakt waardoor de positie van de schuldeiser niet slechter wordt tijdens de afkoelingsperiode. Bijvoorbeeld via een betalingssysteem met communicerende vaten (57).
Afwijzen van de afkoelingsperiode volgens WHOA uitspraken
- Wordt binnen 2 maanden geen aanbieding akkoord verwacht (9, 48, 45).
- Niet aannemelijk dat er binnen een redelijke tijd een akkoord komt (133).
- Verkeerd niet in een WHOA toestand (133).
- Onvoldoende aangeleverde informatie (129).
- Onduidelijk of gecontroleerde afwikkeling een plus heeft ten opzichte van een faillissement (22, 86, 120, 129 en 154).
- Onduidelijk of WHOA procedure beter is voor schuldeisers ten opzichte van een faillissement (39, 114, 126 en 154).
- Onvoldoende duidelijk of het in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers (78, 48 en 37).
- Een tijdens het verzoek niet concrete vrees voor een mogelijk beslag is onvoldoende om een afkoelingsperiode af te kondigen (126).
- Niet noodzakelijk om onderneming voort te zetten (48).
- Onduidelijk of het de belangen van schuldeisers/aandeelhouders beveiligt (78).
- Onvoldoende aannemelijk of nog in staat lopende schulden te voldoen (37 en 86).
- Nu nog niet nodig maar mogelijk over twee maanden, dan opnieuw aanvragen (106).
- Onduidelijk of de startverklaring en het afkoelingsperiode verzoek gedaan is door of namens de bevoegd bestuurder (120).
Effecten van een afkoelingsperiode
- Beslagleggers niet wezenlijk geschaad door opheffing beslagen:
- uitstel verhaal op goederen;
- slechts verhaal mogelijk na machtiging rechtbank.
- Deels opheffen beslagen mogelijk afhankelijk van belang partijen (89).
- Openbaar pandrecht vordering blijft geldig (4).
- Auto’s onder beslag kan je wel gebruiken, geen opheffing (34).
- Geen nieuwe beslagen tijdens de afkoelingsperiode.
- Schorsen verzoek tot surseance van betaling of faillissement bij afkoelingsperiode.
WHOA uitspraken rondom de verlenging van een afkoelingsperiode
- Verzoek moet gedaan worden voor einde lopende afkoelingsperiode (28).
- Verleningsverzoek kan gedaan worden de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige (42).
- Door handelen rechtbank afkoelingsperiode verlopen, toch afkoelingsperiode verlengd (60).
- Onvoldoende voortgang aanbieden akkoord, afwijzen verlenging (28).
- Toekomstperspectief slechter en geen meedelen in toekomstige waarde door schuldeisers reden voor afwijzing verlenging (99).
- Verlengingsverzoek met voorbeeld van brede werkzaamheden HD (54).
- Intrekking verlenging wegens het niet betalen van de observator (67).
Opheffen afkoelingsperiode
- Indien de schuldenaar niet meer voldoet aan de voorwaarden van de afkoelingsperiode kan de rechtbank tussentijds de afkoelingsperiode opheffen (80, 132). Ook op eigen verzoek schuldenaar (119).
- Afkoelingsperiode kan tussentijds worden beëindigd indien de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet meer zijn gediend (142).
- Mede op advies van de herstructureringsdeskundige (153) die onvoldoende wordt geïnformeerd en tevens ziet dat er onvoldoende voortgang is en de schulden oplopen.
Flankerende voorziening en/of aspecten onderzoek
- Machtiging (paulianaproof) oogstkrediet € 859.187 (totaal € 1,5 miljoen) (16).
- Datumsplitsing voor en na 12 november 2020 (start teeltseizoen 2021) akkoord (17).
- Rechtbank begrijpt dat oogstkrediet van € 1,5 miljoen volledig wordt betaald (17).
- Machtiging extra krediet en hypothecaire zekerheid, dekking WHOA-kosten (30).
- Leningsvoorwaarden nog niet rond, geld nu niet nodig, later nog eens verzoeken (64).
- Transfer voetbalspeler niet noodzakelijk en waarde lastig bepaalbaar, geen machtiging (40).
- Geen beperken bevoegdheden pandhouder, belangen crediteur versus aandeelhouder (47).
- Toestemming afwijking ‘Absolute Priority Rule’ huisbankier (50).
- Gebruikmaking van de omstandigheden kan misbruik tot gevolg hebben en daardoor zijn stemrechten niet mee overgegaan (56).
- Dwangcrediteuren kunnen buiten het akkoord worden gehouden indien daar redelijke redenen voor zijn en de andere schuldeisers niet in hun belangen worden geschaad (112).
- Een verzekeringsmaatschappij kan niet automatisch als dwangcrediteur worden beschouwd en daardoor een andere crediteurenrangorde afdwingen (122).
- Artikel 370 lid 1 Faillissementswet voorziet niet in de mogelijkheid om rangwisseling in zekerheidsrechten van individuele schuldeisers af te dwingen in een WHOA akkoord (136). Als er nadien een faillissement volgt is die mogelijkheid er wel via de Herstructureringsrichtlijn.
- Een nog niet definitieve schuld (in deze de NOW-regeling) zal in de stemming meegenomen moeten worden tegen de accuraat benaderde schuldwaarde (143).
- Het uitsluiten van andere subsidieaanvragen door het UWV bij het inbrengen van een UWV vordering in de WHOA is niet juist (143).
- Het door een financier uit moeten betalen van een bankgarantie, door de lagere uitbetaling vanuit een WHOA-procedure, mag niet worden verhaald op de betreffende crediteur uit die WHOA-procedure (regresverbod) (143).
- Vorderingen uit regelingen zoals TLV en NOW zijn niet overdraagbaar (nog verpandbaar) en vallen daarmee niet onder een debiteuren pandrecht (143).
Maatwerkvoorzieningen (artikel 379 Faillissementswet)
- Specifiek gericht op de beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders (118).
- In de WHOA wetgeving geen uitbreiding schorsingsgronden als geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of andere delen Faillissementswet (118).
Inhoud van de informatievoorziening voor de stemming
- Digitale info omgeving waar belanghebbenden kunnen inloggen en stemmen (14, 50).
- Voorstel schuldeisersakkoord plus toelichting (overzichtelijk en inzichtelijk) (65).
- Stemmingsprocedure.
- Bij crediteurenlijsten vermelding van bedrag, klasse en namen (65).
- Zelfde voor partijen die niet onder het akkoord vallen met toelichting (65).
- Volledige en transparante info over financiële gevolgen akkoord (18).
- Bijlagen bij akkoord: minimaal jaarstukken, prognoses en waarderingen.
- Taxatie- en/of waarderingsrapporten (reorganisatie- en liquidatiewaarde).
Klassenindeling in de procedure
- Klasse alleen stemgerechtigd wanneer rechten via akkoord worden gewijzigd (65).
- Klasse indeling dient volledig en duidelijk te worden toegelicht (65).
- Operational lease (vergelijkbaar met huur) zijn concurrente schuldeisers (65).
- Financial lease is financiering met een pandrecht, dus preferente schuldeisers (65).
- Er kunnen redenen zijn om af te wijken van de wettelijke rangorde (112).
- Bij hoofdelijkheid van de financiering bij meerdere organisaties moet in elk akkoord het volledige bedrag worden meegenomen (112). Hetzelfde geldt bij een fiscale eenheid voor de belastingschulden (112, 128).
- Consignatievoorraad valt vaak niet onder het pandrecht van de bank (112).
Geen wijziging rechten werknemers
- Prejudiciële vraag aan Hoge Raad of bedrijfspensioenfondsen vorderingen onder WHOA te laten vallen (59, 55). Tussentijds advies aan Hoge Raad om dat niet toe te staan. De beslissing van de Hoge Raad is inderdaad dat de vorderingen van bedrijfspensioenfondsen niet meegenomen kunnen worden in een WHOA procedure (107).
- Voorgaand punt is door partijen pragmatisch opgelost middels een separate vaststellingsovereenkomst zodat homologatie toch kon plaatsvinden (93).
Fixatiedatum (peildatum) schuldsanering
- Datum aanbieding akkoord, staat weinig over in WHOA uitspraken.
- Datum deponering startverklaring (94, 113 en 134).
- Datum benoeming herstructureringsdeskundige (105).
- Datum beschikking afkoelingsperiode (79, 108 (ADO) en 148 (IHC)).
- Datum concreet financieringsvoorstel (141).
- Startdatum nieuwe oogstseizoen (cut off date), wat voor vorige data ligt (17 en 38).
- Verschil in fixatiedatum binnen een groep concurrente crediteuren kan acceptabel zijn (17).
Akkoordvoorstel richting schuldeisers
- Moet per entiteit (niet samengesteld) voorstel komen (14).
- Groepsakkoorden zijn mogelijk indien er wederzijdse schuldaansprakelijkheid is (56, 82). Afstemming vooraf met rechtbank en schuldeisers kan nuttig zijn.
- Als eerste een conceptakkoord communiceren om de stemming te peilen en eventuele fouten eruit te halen kan nuttig zijn (94).
- Naast vaste betalingen bevatten akkoorden ook:
- variabele opbrengst afhankelijk van verkoop, liquidatie of dividend (17);
- debt-for-equity-swap oftewel verstrekken van aandelen als deelbetaling op de schulden (71);
- variabele extra betalingen afhankelijk van jaarresultaten (74).
- Presentatie uitkering bij akkoord en uitkering bij faillissement (79).
- Finale kwijting van de restschulden na akkoord moet bij een VOF (geen rechtspersoonlijkheid) tevens gedaan worden voor de zakelijke schulden van de vennoten privé (134).
- Mits goed toegelicht kan het akkoord zijn om een groep kleine crediteuren (19 met een gezamenlijke vordering van € € 7.210,16) uit het akkoord te laten en volledig te betalen (141).
- Hetzelfde kan gelden voor dwangcrediteuren die essentieel zijn voor het realiseren van de reorganisatiewaarde (141).
Akkoordprocedure en stemverslag van de WHOA
- Klasse is akkoord indien minimaal twee derde waarde van de stemmerswaarde in die klasse akkoord gaat (15).
- Verslag stemming naar stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders.
- (Gewijzigde) stemmen naderhand mogen niet worden meegenomen.
- Mondelinge tijdige stem (Belastingdienst) gevolgd door schriftelijke stem (na stemdatum) telt toch (23).
- Is er een financieel alternatief voor partijen die niet mee willen doen met een debt-for-equity swap (76)?
- Heeft ten minste één klasse van schuldeisers voor het akkoord gestemd? Is die klasse ‘in the money’ (bij liquidatie verwacht deze klasse een uitkering)(128)? Indien geen klasse bij een faillissement een uitkering verwacht vervalt die eis (113).
- Juridisch gerechtigden moeten stemmen over het akkoord, niet de economische gerechtigde (pandhouder) (112).
Homologatiezitting rechtbank
- Verzoek en uitspraak rechtbank; wanneer homologatiezitting.
- Homologatiezitting door schuldenaar doorgeven aan stemgerechtigden.
- Indien openbaar dan ook in registers en Staatscourant vermelden.
- Check op zuiver, transparant en goed gedocumenteerd besluitvormingsproces.
- Indien alle stemgerechtigde crediteuren voor het akkoord hebben gestemd is geen homologatie nodig (124 en 125).
- Wanneer er 99,86% van de stemgerechtigden voor heeft gestemd en 0,14% niet heeft gestemd of zich heeft onthouden van een stem kan de homologatie gewoon doorgaan (138).
- Wanneer het aangeboden akkoord weinig steun krijgt van de schuldeisers en aandeelhouders, zal de rechtbank het akkoord kritischer toetsen aan de weigeringsgronden (149).
Opzeggen of wijzigen van overeenkomsten
- De grootste homologaties in de eerste 2,5 jaar WHOA betroffen geen schuld- of kostenreducties maar wijzigingen in financieringsovereenkomsten. Voor details zie Fit4Free (82) respectievelijk IHC (147).
- Verzoek en uitspraak rechtbank; wanneer zitting opzegging.
- Opzeggingszitting door schuldenaar doorgeven aan stemgerechtigden.
- Indien openbare procedure, dan ook in registers en Staatscourant vermelden.
Algemene afwijzingsgronden homologatie
- Besluitvormingsproces onzuiver:
- betrokkenen niet/niet tijdig in kennis gesteld;
- onvoldoende gelegenheid stem uit te brengen;
- niet op de hoogte datum homologatieverzoek.
- Informatie ontoereikend (geen compleet en helder dossier) (65, 84).
- Informatie onjuist (87).
- Onjuiste, waaronder te beperkte, klassenverdeling (84).
- Een stemtermijn van 2 weken kan te kort zijn bij een ingewikkeld akkoord (104).
- Geen 20% uitkering MKB-crediteuren zonder toelichting zwaarwegende grond (87).
- Onvoldoende waarborgen akkoorden (84, 87).
- Onvoldoende waarborg kan bijvoorbeeld ontstaan als de financiering niet rond is tijdens de homologatiezitting. Een crowdfunding actie werd direct na de homologatiezitting bevestigd als zijnde ‘gefund’ (100). Daarvoor kon de homologatie doorgang vinden.
Aanvullende afwijzingsgronden homologatie
- Schuldeiser tegengestemd of ten onrechte niet toegelaten bij stemming.
- Verzoek tot afwijzing indien schuldeiser bij akkoord slechter af dan bij faillissement.
- De enige ‘in-the-money’ (kan volgens verwachting tijdens een faillissement ook een uitkering ontvangen) crediteur stemt tegen het akkoord (123). Homologatie verzoek daarom niet ontvankelijk.
- Indien reeds een minnelijk akkoord is bereikt met alleen maar voorstemmers is geen homologatie (‘dwangakkoord’) nodig (124 en 125).
- Afwijzing (rechtbank niet ontvankelijk) afwijzingsverzoek (71):
- niet binnen bekwame tijd geprotesteerd;
- niet ingediend bij rechtbank maar foutief bij observator,
- te laat ontvangen door rechtbank.
Afgewezen homologatie voorbeeld 1, combinatie van factoren (15)
- Ontstaansgrond 2 grote voorstemmende crediteuren onduidelijk.
- Verkeerd tijdstip doorgegeven homologatiezitting (11:00 i.p.v. 13:00).
- Op schuldenlijst ontbraken 5 van de 18 namen van stemgerechtigden.
- Schuldeisers zijn niet geïnformeerd over mogelijke huurschuld van € 40.000.
- Schuld van 2 van de schuldeisers bleek hoger dan eerder gemeld.
- Na sluiting stemdatum extra informatie over:
- vervallen klasse preferente schuldeiser;
- de preferente (fiscale) schuld van € 15.000 kon hoger of lager worden;
- bleek nog een pandrecht te bestaan over € 8.100, separate regeling;
- oorzaak slecht presteren ook veroorzaakt door mindere boekhouding in het verleden.
- Begroting en prognose bevatten fouten.
- IMK advies (niet levensvatbaar) van 10 maanden ervoor niet gedeeld.
Afgewezen liquidatie homologatie voorbeeld 2, individueel en combinatie van factoren (62)
- 8 dagen is minimale beoordelingstermijn (bij urgentie), hier geen redelijke termijn.
- Rechtbank kijkt ook naar het aantal stemmende partijen (hier weinig stemmers).
- Herstructureringsmaatregelen voor de startverklaring ook vermelden (hier vaag vermeld).
- Geen taxatiewaarde van het overgedragen actief verstrekt (onduidelijkheid waarde overdracht).
- Boedelacties ( o.a. executoriale verkoop) laatste halfjaar nergens vermeld.
- Financiering en zekerheden met aandeelhouder/financier (gelieerde partij) onduidelijk.
- Geen informatie over waarde overgedragen onderneming/activa (reorganisatiewaarde).
- De liquidatiewaarde kan niet worden gecontroleerd.
- Onduidelijke financiële relaties.
- Onduidelijk of Belastingdienst bij de fiscale eenheid vordering had kunnen incasseren.
- Geen verklaring waarom de waarde debiteurenportefeuille drastisch terugliep.
- Aanwezige liquide middelen niet aangeboden aan de crediteuren.
- Corona was volgens verklaring de probleemoorzaak, maar er waren meer oorzaken.
- Geen goede redenen voor het niet aanbieden van minimaal 20% (is een vereiste) richting de MKB-schuldeisers.
Overige afgewezen of aangehouden homologaties
- Reorganisatiewaarde is zonder verklaring stuk lager dan liquidatiebalans en taxatierapporten (65).
- Prejudiciële vraag aan Hoge Raad of vorderingen van bedrijfspensioenfondsen onder de WHOA vallen (59, 55). Inmiddels duidelijk dat deze vorderingen niet onder WHOA vallen.
- Hoger beroep tegen een afgewezen homologatie is volgens de WHOA niet mogelijk (150).
- Van de 36 gepubliceerde homologatieverzoeken zijn er 10 afgewezen homologaties.
Werkelijke schuldsanering via WHOA procedure
- Niet alle WHOA-uitspraken worden gepubliceerd dus de werkelijke aantallen zullen hoger zijn. Van de nu bekende 26 WHOA akkoorden, zijn er 19 WHOA-uitspraken met (deels) inzichtelijke bedragen en 4 met percentages gepubliceerd. Daar haalden wij de volgende informatie uit:
- Bruto schuld voor WHOA homologatie € 201,4 miljoen, wordt van betaald € 130 miljoen zijnde een gemiddelde uitkering van 64,6% (wanneer één grote post, die 100% betaald, er uit wordt gehaald daalt het gemiddelde naar 20,5%);
- MKB crediteuren kregen gemiddeld 21% toegewezen;
- Schuldeisers met zekerheden 96,6%, variërend van eenmaal 45% tot het merendeel 100%;
- De Belastingdienst 55,9%, variërend van 8,2% tot één van 100% (de laatste was ook het grootste bedrag, zonder deze grootste post was het gemiddeld 26,7 %);
- Aandeelhouders en gelieerde partijen de meerderheid 0% tot één van 100% (bij de laatste werd wel nog een te maken aanvullende liquiditeitsstorting van € 4 miljoen overeengekomen).
- Volgens CBS cijfers waren de uitkeringen vanuit bedrijfsfaillissementen over de jaren 2006: 18%, 2008: 9,8% en 2010: 9,7%. De eerste 26 WHOA homologaties laten zien dat er gemiddeld een hogere opbrengst voor alle crediteuren is.
- Een liquidatieakkoord (nu 4 van de 26 homologaties) ten opzichte van een faillissement kan ook zeer gunstig uitpakken. Bij een faillissement was de verwachte uitkering 0% tot 1%. Bij het akkoord minimaal 42% (met kans op 52,55%) voor de preferente crediteuren en 21% (met kans op 26,08%) voor de concurrente crediteuren (138).
WHOA leverde in 2021 en 2022 concreet meer op voor de maatschappij dan zonder de WHOA
De WHOA (volgens de gepubliceerde WHOA uitspraken) heeft in 2021 en 2022 meer geld opgebracht voor de schuldeisers dan zonder WHOA. Heeft meer organisaties gered van een faillissement of heeft de sluiting van organisaties in overleg met de de belanghebbenden gedaan. De WHOA grijpt niet in op de rechten van de werknemers dus die zijn er ook goed uitgekomen. Hoewel er nog best wat verbeterpunten zijn vindt Insolving het een zeer interessant en nuttig hulpmiddel om schulden te saneren met minder schade voor de maatschappij.
Referenties gerechtelijke uitspraken
2021
- ECLI:NL:RBDHA:2021:198
- ECLI:NL:RBAMS:2021:84
- ECLI:NL:RBNNE:2021:111
- ECLI:NL:RBGEL:2021:363
- ECLI:NL:RBZWB:2021:6514
- ECLI:NL:RBNNE:2021:244
- ECLI:NL:RBNHO:2021:708
- ECLI:NL:RBNNE:2021:285
- ECLI:NL:RBNNE:2021:509
- ECLI:NL:RBLIM:2021:8854
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6516
- ECLI:NL:RBNNE:2021:602
- ECLI:NL:RBZWB:2021:6911
- ECLI:NL:RBNHO:2021:1398
- ECLI:NL:RBDHA:2021:1798
- ECLI:NL:RBROT:2021:1768
- ECLI:NL:RBROT:2021:1769
- ECLI:NL:RBGEL:2021:1126
- ECLI:NL:RBGEL:2021:2343
- ECLI:NL:RBLIM:2021:8859
- ECLI:NL:RBDHA:2021:2033
- ECLI:NL:RBROT:2021:1887
- ECLI:NL:RBGEL:2021:1128
- ECLI:NL:RBAMS:2021:3331
- ECLI:NL:RBZWB:2021:6916
- ECLI:NL:RBMNE:2021:1113
- ECLI:NL:RBNNE:2021:5095
- ECLI:NL:RBAMS:2021:1874
- ECLI:NL:RBAMS:2021:1876
- ECLI:NL:RBNNE:2021:1100
- ECLI:NL:RBMNE:2021:1255
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6767
- ECLI:NL:RBDHA:2021:3228
- ECLI:NL:RBDHA:2021:3227
- ECLI:NL:RBMNE:2021:1901
- ECLI:NL:RBNHO:2021:3201
- ECLI:NL:RBOBR:2021:4316
- ECLI:NL:RBROT:2021:3538
- ECLI:NL:RBMNE:2021:2294
- ECLI:NL:RBDHA:2021:5316
- ECLI:NL:RBAMS:2021:2815
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6517
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6766
- ECLI:NL:RBZWB:2021:6913
- ECLI:NL:RBAMS:2021:3332
- ECLI:NL:RBLIM:2021:8855
- ECLI:NL:RBDHA:2021:7143
- ECLI:NL:RBOVE:2021:2907
- ECLI:NL:RBROT:2021:7771
- ECLI:NL:RBDHA:2021:8121
- ECLI:NL:RBZWB:2021:6914
- ECLI:NL:RBZWB:2021:6918
- ECLI:NL:RBROT:2021:7773
- ECLI:NL:RBMNE:2021:3995
- ECLI:NL:RBAMS:2021:4741
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6519
- ECLI:NL:RBDHA:2021:15535
- ECLI:NL:RBROT:2021:8409
- ECLI:NL:RBAMS:2021:4475
- ECLI:NL:RBAMS:2021:4476
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6520
- ECLI:NL:RBOBR:2021:4818
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6521
- ECLI:NL:RBDHA:2021:9779
- ECLI:NL:RBDHA:2021:9782
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6770
- ECLI:NL:RBLIM:2021:8856
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6771
- ECLI:NL:RBROT:2021:10190
- ECLI:NL:RBOBR:2021:5058
- ECLI:NL:RBMNE:2021:4701
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6549
- ECLI:NL:RBROT:2021:10265
- ECLI:NL:RBDHA:2021:11006
- ECLI:NL:RBLIM:2021:8851
- RECLI:NL:RBAMS:2021:6769
- ECLI:NL:RBLIM:2021:8860
- ECLI:NL:RBOVE:2021:3891
- ECLI:NL:RBDHA:2021:11713
- ECLI:NL:RBZWB:2021:6917
- ECLI:NL:RBZWB:2021:6940
- ECLI:NL:RBAMS:2021:6522
- ECLI:NL:RBROT:2021:13150
- ECLI:NL:RBMNE:2021:5531
- ECLI:NL:RBDHA:2021:12464
- ECLI:NL:RBNNE:2021:5106
- ECLI:NL:RBLIM:2021:8857
- ECLI:NL:RBMNE:2021:5703
- ECLI:NL:RBROT:2021:12146
- ECLI:NL:RBGEL:2021:6813
- ECLI:NL:RBDHA:2021:13888
- ECLI:NL:RBMNE:2021:6441
- ECLI:NL:RBAMS:2021:7533
- ECLI:NL:RBAMS:2021:7643
2022
- ECLI:NL:RBNNE:2022:20
- ECLI:NL:RBNNE:2022:21
- ECLI:NL:RBGEL:2022:134
- ECLI:NL:RBAMS:2022:80
- ECLI:NL:RBDHA:2022:111
- ECLI:NL:RBGEL:2022:171
- ECLI:NL:RBMNE:2022:392
- ECLI:NL:RBMNE:2022:166
- ECLI:NL:RBROT:2022:755
- ECLI:NL:RBDHA:2022:1060
- ECLI:NL:RBDHA:2022:1023
- ECLI:NL:RBNNE:2022:431
- ECLI:NL:HR:2022:328
- ECLI:NL:RBDHA:2022:1450
- ECLI:NL:RBOBR:2022:916
- ECLI:NL:RBAMS:2022:886
- ECLI:NL:RBLIM:2022:2690
- ECLI:NL:RBMNE:2022:1329
- ECLI:NL:RBNNE:2022:1205
- ECLI:NL:RBMNE:2022:1357
- ECLI:NL:RBDHA:2022:3956
- ECLI:NL:RBZWB:2022:6894
- ECLI:NL:RBNNE:2022:1680
- ECLI:NL:RBGEL:2022:3062
- ECLI:NL:RBDHA:2022:5845
- ECLI:NL:RBAMS:2022:3507
- ECLI:NL:RBOBR:2022:2624
- ECLI:NL:RBLIM:2022:4990
- ECLI:NL:RBAMS:2022:3855
- ECLI:NL:RBROT:2022:5838
- ECLI:NL:RBNNE:2022:2582
- ECLI:NL:RBMNE:2022:3078
- ECLI:NL:RBZWB:2022:5619
- ECLI:NL:RBMNE:2022:3472
- ECLI:NL:RBAMS:2022:5013
- ECLI:NL:RBNHO:2022:8151
- ECLI:NL:RBGEL:2022:5945
- ECLI:NL:RBNHO:2022:9629
- ECLI:NL:RBDHA:2022:11921
- ECLI:NL:RBOBR:2022:5331
- ECLI:NL:RBNNE:2022:4484
- ECLI:NL:RBROT:2022:11016
- ECLI:NL:RBOBR:2022:5671
- ECLI:NL:RBAMS:2022:7673
- ECLI:NL:RBAMS:2022:8286
2023
- ECLI:NL:RBDHA:2023:1230
- ECLI:NL:RBDHA:2023:1272
- ECLI:NL:RBDHA:2023:1486
- ECLI:NL:RBAMS:2023:569
- ECLI:NL:RBMNE:2023:135
- ECLI:NL:RBMNE:2022:5519
- ECLI:NL:RBAMS:2023:1681
- ECLI:NL:RBROT:2023:2716
- ECLI:NL:RBROT:2023:2800
- ECLI:NL:RBROT:2023:3091
- ECLI:NL:GHDHA:2023:721
- ECLI:NL:RBNNE:2023:1561
- ECLI:NL:RBNNE:2023:1562
- ECLI:NL:RBNNE:2023:1563
- ECLI:NL:RBROT:2022:12080
- ECLI:NL:RBROT:2022:12081
- ECLI:NL:RBROT:2022:12082
- ECLI:NL:RBROT:2022:12083
- ECLI:NL:RBROT:2022:12084
- ECLI:NL:RBROT:2022:12085
- ECLI:NL:RBROT:2022:12086
- ECLI:NL:RBROT:2022:12087
- ECLI:NL:RBROT:2023:3093
- ECLI:NL:RBROT:2023:3095
- ECLI:NL:RBROT:2023:3096
- ECLI:NL:RBROT:2023:3097
- ECLI:NL:RBOBR:2023:2050
- ECLI:NL:RBGEL:2023:3021