WHOA uitspraken samengevat

Toelaten van de schuldenaar in een WHOA procedure

• Herstructurering van schulden van ondernemingen (zelfstandig beroep of bedrijf).
• De schuldenaar is nu nog in staat om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen.
• Geen realistisch perspectief om toekomstige insolventie af te wenden als de schulden niet worden geherstructureerd.
• Gecontroleerde afwikkeling onderneming (via liquidatie akkoord) beter resultaat dan faillissement.
• Het tijdens een WHOA procedure overstappen van een reorganisatie akkoord doelstelling naar een liquidatie akkoord is toegestaan (112).
• Een liquidatie akkoord moet een duidelijke plus voor de schuldeisers hebben. Dit door het bij een liquidatie akkoord ontbreken van een rechtmatigheids- en oorzakenonderzoek bij een faillissement (22). De ‘plus’ is voornamelijk een hoger verwachte uitkering voor de schuldeisers (145).
• Aanvraag moet voorzien zijn van alle relevante (materiële) informatie (54).
• Aanvraag en behandeling per (juridische) eenheid.

Afwijzing start van een WHOA procedure

• Niet aannemelijk gemaakt dat de schuldenaar nog in staat is de lopende schulden te kunnen voldoen (21, 103).
• Twijfels of een liquiditeitsakkoord buiten faillissement een meerwaarde heeft ten opzichte van een afwikkeling in faillissement (103).
• Onbetrouwbare cijfers, in staat lopende schulden te voldoen oncontroleerbaar (39).
• Schuldenlast groot deel privéschulden (21, 114).
• Oefent geen zelfstandig beroep of bedrijf (meer) uit (31, 5).
• Rechtmatigheidsonderzoek vanuit faillissement kan in dit specifieke geval meerwaarde hebben (54).
• Geen uitspraak maar een eigen overweging: ‘moet een schuldenaar, herwaarderingsdeskundige maar ook rechtbank niet een WHOA procedure tegenhouden indien duidelijk is dat de doorslaggevende schuldeiser zeer waarschijnlijk nee blijft zeggen en de sfeer vertroebeld is en blijft (154,163,165,167,179,180,195,196,211,212,220 en 234). Terwijl misschien insolventie mediation een beter startpunt of zelfs oplossing geeft?

Ga snel naar:

Aandachtspunten rondom de liquidatiewaarde en vereffeningswaarde

• Wetgever heeft het over de liquidatiewaarde terwijl de vereffeningswaarde hoger kan zijn.
• De gehanteerde waarderingsuitgangspunten en aannames dienen duidelijk (68) en volledig omschreven te zijn (156).
• Voor liquidatiewaarde alles meenemen, ook waarde van de roerende goederen (68).
• Liquidatiewaarde soms door twee taxateurs (85).
• Liquidatiewaarde totale onderneming (going concern c.q. doorstart) en bij losse (piecemeal) verkoop activa (85, 156).
• Hoogste en laagste liquidatiewaarde van 3 taxateurs liepen 41,3% uit elkaar (66).
• Bij een faillissementsscenario met verwachte doorstart mag een gemiddelde tussen liquidatiewaarde en de onderhandse verkoopwaarde (de Going Concern Liquidatiewaarde) worden gehanteerd in het akkoord (142).
• Bij de liquidatiewaarde mogelijk ook rekening houden met een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of pauliana (228).

Aandachtspunten rondom de reorganisatiewaarde

• De gehanteerde uitgangspunten en aannames dienen duidelijk en volledig te zijn omschreven (65).
• Geen ervaring in het opstellen van waarderingsmethodes kan tot afwijzing leiden, geen waarderingsdeskundige ingeschakeld (68).
• Afwijken van breed aanvaarde waarderingsmethoden kan tot afwijzing leiden (68).
• Het niet normaliseren van de resultaten kan tot afwijzing leiden (68).
• Enige marktvergelijking wordt verwacht (68).
• Ook rekening houden met fiscale verliescompensatie (68).
• Vergelijking liquidatiewaarde en reorganisatiewaarde op het homologatiemoment (98 en 186).
• Bij doorzetten organisatie dienen toekomstige resultaten meegenomen te worden (98).
• De reorganisatiewaarde is meestal de basis voor het totale bedrag wat aan de schuldeisers wordt aangeboden. Maar het lagere bedrag wat maximaal beschikbaar is door de financiële draagkracht en bereidheid van de (nieuwe) financiers kan in sommige gevallen ook worden gebruikt (69). Maar dat gegeven moet voldoende worden onderbouwd (156).
• Hoogste en laagste reorganisatiewaarde van 5 taxateurs liepen 170,7% uit elkaar (66).
• Reorganisatiewaarde was hoger maar bedrag voor het akkoord wordt hier bepaald op het bedrag wat nieuwe financier beschikbaar stelt, hetgeen hoger is dan liquidatiewaarde (125 en 209).
• Liquidatiewaarde € 292.000, reorganisatiewaarde € 3.630.000 (door schuldenaar opgesteld en beoordeeld door HD ingeschakelde accountant), gefinancierd € 760.000, gebruikt voor het akkoord € 560.000. Deze € 560.000 blijkt de ‘maximaal haalbare financieringslast’ voor de organisatie te zijn. Mede doordat er slechts 1 tegenstem was heeft de rechtbank dit geaccepteerd (147).
• Deze afwijkingen van de reorganisatiewaarde (125, 147 en 209) betekend niet dat de reorganisatiewaarde wordt verlaten als ankerpunt voor het aan schuldeisers uit te keren bedrag. Afwijking van de reorganisatiewaarde kan echter onder omstandigheden wel tot toewijzing van een verzoek tot homologatie leiden (209).
• Het businessplan, wat de basis vormt voor de reorganisatiewaarde en het aanbod, moet duidelijk en onderbouwd zijn en betrouwbare c.q. controleerbare uitgangspunten en cijfers handteren (228).

Herstructureringsdeskundige (HD) aandachtspunten

• Rechtbank kan Herstructureringsdeskundige (HD) benoemen, ten laste van schuldenaar (tenzij door derden aangevraagd dan moeten de derden betalen).
• De HD heeft geen overeenkomst van opdracht (geen aanwijzingen van schuldenaar aanvaarden) (26).
• Betaling kosten HD en derden dienen vooraf zeker te zijn gesteld.
• HD mag niet tegen belangen gezamenlijke schuldeisers ingaan.
• Schuldeiser had zelf al een herstructureringsdeskundige aangesteld. De rechtbank nam dat (ten positieve) mee maar deed geen uitspraak over de status van deze HD (91).
• HD moet zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoeren:
  • Het in hoofdlijnen in kaart brengen van de situatie vooraf ten behoeve van de offerte is onafhankelijk (6);
  • Het gebruiken van het briefpapier van de potentiële HD op diverse stukken en door de potentiële HD vooraf vergaderen met de partijen is niet onafhankelijk (8);
  • Als adviseur aangemerkt en 3 maanden voor verzoek reeds opdracht (21) past niet in die regels;
  • Bemoeienis 14 jaar geleden, daarna ander management, is geen probleem (40).
• HD: financiële- en insolventiekennis en ervaring in herstructureren van schulden.
• HD kan verzocht worden extra aandacht te geven aan de relatie schuldenaar versus schuldeiser(s) (109).
• Niet de taak van een HD om eerst de administratie op orde te brengen (21, 39).
• De HD is niet aansprakelijk voor eventuele schade die optreedt bij het tot stand brengen van een akkoord tenzij hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (57).
• De HD kan na homologatie tot zelfs 5 jaar benoemd blijven bij de schuldenaar als HD (89).
• De rechtbank kan de HD aanwijzing intrekken indien de schuldenaar zich niet meer in de WHOA toestand bevindt (153). Onduidelijk is echter de datum tot wanneer de HD in functie was? 5-5 verzoek intrekking, 10-5 faillissement schuldenaar, 16-5 zitting en 23-5 uitspraak.
• Ook aanwijzing intrekken als HD van mening is dat een akkoord niet haalbaar is (90, 104 en 161).
• Bij verzoek voor benoeming van een herstructureringsdeskundige of een observator gaat de HD voor (219).
• Mede omdat de herstructureringsdeskundige meer bevoegdheden heeft dan een observator kan het benoemen van een HD voorrang hebben (272).
• HD kan ook worden aangevraagd door de ondernemingsraad (OR) (267, Big Bazar) en door schuldeisers (269, Big Bazar).

Offertes van herstructureringsdeskundigen in WHOA-uitspraken

• 2 of 3 offertes aan rechtbank verstrekken (volgens Procesreglement WHOA, let op sinds 1-1-2022 nieuw reglement).
• Tenzij betrokken partijen het vooraf eens zijn over één HD.
• Kennis, ervaring en vaardigheden moeten duidelijk in offerte staan (21).
• Plan van aanpak (direct of maximaal binnen 2 weken).
• Kostenbegroting HD en derden (maximaal binnen 2 weken).
• Kosten offerte HD: 40 uur (12), € 8.500 (33), (eerst € 19.743,36 (26) verhoogd naar € 64.147,84 (96)), € 10.425 (87), € 15.498 (81), op basis van € 300 per uur + 6% kantoorkosten totaal € 150.000 ( 94) later verhoogd naar €300.000 (118) en verder verhoogd naar € 450.000 (137) doch definitief € 363.000 (185), € 10.000 (109), eerst € 13.750 (115) verhoogd naar € 29.208,50 (143) daarna verhoogd naar € 52.864,50 (182), € 29.500 (133), €467.978,76 (140), € 10.400 (144), € 9.200 (201) en € 40.000 (262).
• Niet maatgevend maar exceptioneel, kosten HD en door hem ingeschakelde derden. 1e begroting (165) HD € 41.600 en derden € 22.500. Bij de definitieve vaststelling (234) waren die kosten totaal € 576.000! Dat natuurlijk exclusief advocaatkosten aan beide kanten.
• Geen directe of indirecte (werk)relatie hebben (gehad).
• Afstand in kilometers HD tot schuldeiser kan keuze rechtbank sturen (12).
• Een herstructureringsdeskundige mag geen ‘succes fee’ vragen i.v.m. de onafhankelijkheid (115).

Afwijzing door de rechtbank van een herstructureringsdeskundige

• Keuze waarom andere voorgestelde HD niet wordt benoemd worden zelden door de rechtbank onderbouwd (72).
• Eerder als adviseur betrokken, onvoldoende onafhankelijk (31).
• Mindere tweede offerte bedoeld om rechtbank te laten kiezen voor de andere HD werd doorzien door de rechtbank (31).
• Schuldenaar onvoldoende duidelijk in staat te voldoen aan lopende verplichtingen (97 en 267 (Big Bazar)).
• Vlak voor de homologatie werd door een belanghebbende om de benoeming van een HD gevraagd (terwijl er al twee observatoren actief waren). Verzoek werd afgewezen, voornamelijk wegens het vertragende effect op zo’n laat moment in het WHOA-proces (238).

In te schakelen derden

• Een financieringsdeskundige is niet alleen nuttig om financiering voor het akkoord te regelen maar essentieel bij diepgaande discussies rondom leningsovereenkomsten (11, 29, 42, 57, 62, 66, 76, 89 en 226).
• Omdat veel schuldposities bestaan uit fiscale schulden is een belastingdeskundige vaak nuttig.
• De rechtbank zal het advies van de deskundige volgen, als geen twijfel bestaat over de onafhankelijkheid van de deskundige en de door hem gebezigde motivering is gebaseerd op zijn bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, en overtuigend voorkomt (202).
• Het eerder gebruik maken van de betreffende deskundige, is op zichzelf onvoldoende om aan de onafhankelijkheid van te twijfelen (202).

Observator aandachtspunten

• Toezicht totstandkoming van akkoord en oog voor belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
• Rechtbank kan observator benoemen, kosten voor schuldenaar.
• Schuldenaar kan zelf ook verzoeken om een observator (i.p.v. herstructureringsdeskundige) te benoemen (250).
• Er kunnen tegelijktijdig 2 observatoren worden benoemd (249).
• Niet altijd zienswijze derden nodig (141).
• Schuldeiser kan zelf ook (2 tot 3) naamsuggesties observator geven (141).
• Kosten: € 10.000 (65), € 12.500 (68), € 10.802,80 (75), € 13.076,54 (85), €15.000 (70), € 10.000 (111), € 37.934,10 (124), € 28.549,02 (130), € 21.755 (134), € 10.400 (136), €15.282 (141), € 8.840 (145), (eerst € 17.050 (152) verhoogd naar € 23.650 (171) en definitief € 19.603,15 (184)), € 5.000 (162), (eerst € 10.028,93 (199) verlaagd naar € 8.200,32 (223)), (eerst € 152.250, verhoogd naar € 362.250 (222) verhoogd naar € 572.250 (241) verlaagd naar € 515.000,33(254)), € 98.500 (235), € 7.500 (216) en € 179.500 (260).
• Kosten observator inclusief ingeschakelde derden: € 30.000 (na matiging) (98).
• Indien er een HD is dan geen observator.
• Een in functie zijnde observator kan onder gelijktijdige intrekking van zijn benoeming worden benoemd als herstructureringsdeskundige bij dezelfde partij (139).
• Afkondigen afkoelingsperiode; moment van overwegen benoemen observator.
• Twijfels over informatie, intercompany en waarde (19) of nut van een liquidatieakkoord boven een faillissement (120) zijn andere redenen voor benoemen van een observator.
• Rechtbank kan specifieke instructies aan observator meegeven (18, 19).
• Wanneer de observator niet tijdig wordt betaald kan de benoeming worden ingetrokken (217).
• Wanneer de betreffende organisatie zelf haar faillissement aanvraagt wordt de aanstelling van de observator ingetrokken (174).
• Hoewel de organisatie om benoeming van een herstructureringsdeskundige verzocht werd er een observator aangesteld (127). Dit ter beveiliging van de belangen van de grote hoeveelheid schuldeisers die verhaal probeerden te halen.

Afkoelingsperiode inhoudelijk

• Startverklaring (openbaar of besloten) ontvangen.
• Maximaal 4 maanden per aanvraag en 8 maanden in totaal (95, 62).
• Reële verwachting: dat er binnen 2 maanden een akkoord is of wordt aangeboden of HD is benoemd (9, 48).
• Toch 4 maanden, zonder dat er binnen 2 maanden akkoord is, zonder HD, maar na 2 maanden tussentijdse info aan rechtbank (58).
• Als tijdelijke voorziening afkoelingsperiode mogelijk totdat de afkoelingsperiode inhoudelijk wordt behandeld ((176).
• Noodzakelijk organisatie tussentijds kunnen voortzetten.
• Gecontroleerd afwikkelen waarschijnlijk gunstiger dan faillissement (2, 24).
• Voorkomt individuele frustratie van het proces.
• Belanghebbenden worden niet geschaad bij een afkoelingsperiode.
• Rechtbank kan aanvullende en tussentijdse informatie eisen stellen (59, 91, 178, 193, 240 en 270).
• Wanneer niet voldaan wordt aan de verstrekking van de tussentijdse informatie (240) kan de rechtbank de afkoelingsperiode ambtshalve opheffen (246).
• Afkoelingsperiode kan ook van kracht zijn tot slechts één (27) of enkele schuldeisers (11).
• Afkoelingsperiode kan voor een aantal crediteuren/financiers of rechtshandelingen worden teruggedraaid (213).
• Afkoelingsperiode kan voor één of voor alle onder de groep vallende vennootschappen worden afgekondigd (191, 192).
• Kan ook als tijdelijke voorziening snel (binnen 1 dag na het verzoek) en voor korte periode (spoedig volgt de uitgebreidere zitting) worden verleend (207, 243 en 258).
• Pandhouder van (een deel van) de aandelen kan beperkt worden in zijn stemrecht (29).
• Afkoelingsperiode kan ook als tijdelijke voorziening tot moment van gerechtelijke behandeling normale afkoelingsperiode (105).
• Er kunnen maatwerkafspraken worden gemaakt waardoor de positie van de schuldeiser niet slechter wordt tijdens de afkoelingsperiode. Bijvoorbeeld via een betalingssysteem met communicerende vaten (58).

Afwijzen van de afkoelingsperiode volgens WHOA uitspraken

• Wordt binnen 2 maanden geen aanbieding akkoord verwacht (9, 48, 45).
• Niet aannemelijk dat er binnen een redelijke tijd een akkoord komt (189).
• Verkeerd niet in een WHOA toestand (189).
• Onvoldoende aangeleverde informatie (173 en 268).
• Onduidelijk of gecontroleerde afwikkeling een plus heeft ten opzichte van een faillissement (22, 97, 158, 173 en 154).
• Onduidelijk of WHOA procedure beter is voor schuldeisers ten opzichte van een faillissement (39, 146, 168, 154 en 268).
• Onvoldoende duidelijk of het in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers (83, 48, 37, 259 en 266 (Big Bazar)).
• Een tijdens het verzoek niet concrete vrees voor een mogelijk beslag is onvoldoende om een afkoelingsperiode af te kondigen (168).
• Niet noodzakelijk om onderneming voort te zetten (48).
• Onduidelijk of het de belangen van schuldeisers/aandeelhouders beveiligt (83).
• Onvoldoende aannemelijk of nog in staat lopende schulden te voldoen (37, 97 en 266 (Big Bazar)).
• Dat eerdere afspraken met schuldeisers zijn niet nagekomen versterkt de mening van de rechtbank (266, Big Bazar).
• Nu nog niet nodig maar mogelijk over twee maanden, dan opnieuw aanvragen (126).
• Onduidelijk of de startverklaring en het afkoelingsperiode verzoek gedaan is door of namens de bevoegd bestuurder (158).

Effecten van een afkoelingsperiode

• Beslagleggers niet wezenlijk geschaad door opheffing beslagen:
  • uitstel verhaal op goederen;
  • slechts verhaal mogelijk na machtiging rechtbank.
• Deels opheffen beslagen mogelijk afhankelijk van belang partijen (100).
• Openbaar pandrecht vordering blijft geldig (4).
• Auto’s onder beslag kan je wel gebruiken, geen opheffing (34).
• Geen nieuwe beslagen tijdens de afkoelingsperiode.
• Schorsen verzoek tot surseance van betaling of faillissement bij afkoelingsperiode.

WHOA uitspraken rondom de verlenging van een afkoelingsperiode

• Verzoek moet gedaan worden voor einde lopende afkoelingsperiode (28).
• Verleningsverzoek kan gedaan worden de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige (42).
• Door handelen rechtbank afkoelingsperiode verlopen, toch afkoelingsperiode verlengd (61).
• Onvoldoende voortgang aanbieden akkoord, afwijzen verlenging (28 en 261).
• Voor verlenging is het nodig dat voldoende voortgang is aangetoond (artikel 376 lid 5 Fw) (150) maar ook dat de organisatie door moet blijven draaien tijdens de voorbereidingen van het akkoord (artikel 376 lid 4 Fw) (117).
• Toekomstperspectief slechter en geen meedelen in toekomstige waarde door schuldeisers reden voor afwijzing verlenging (113).
• Verlengingsverzoek met voorbeeld van brede werkzaamheden HD (55).
• Intrekking verlenging wegens het niet betalen van de observator (70).

Opheffen afkoelingsperiode

• Indien de schuldenaar niet meer voldoet aan de voorwaarden van de afkoelingsperiode kan de rechtbank tussentijds de afkoelingsperiode opheffen (86, 188). Ook op eigen verzoek schuldenaar (157).
• Afkoelingsperiode kan tussentijds worden beëindigd indien de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet meer zijn gediend (217).
• Mede op advies van de herstructureringsdeskundige (239) die onvoldoende wordt geïnformeerd en tevens ziet dat er onvoldoende voortgang is en de schulden oplopen.

Afgewezen homologatie voorbeeld 1, combinatie van factoren (15)

• Ontstaansgrond 2 grote voorstemmende crediteuren onduidelijk.
• Verkeerd tijdstip doorgegeven homologatiezitting (11:00 i.p.v. 13:00).
• Op schuldenlijst ontbraken 5 van de 18 namen van stemgerechtigden.
• Schuldeisers zijn niet geïnformeerd over mogelijke huurschuld van € 40.000.
• Schuld van 2 van de schuldeisers bleek hoger dan eerder gemeld.
• Na sluiting stemdatum extra informatie over:
  • vervallen klasse preferente schuldeiser;
  • de preferente (fiscale) schuld van € 15.000 kon hoger of lager worden;
  • bleek nog een pandrecht te bestaan over € 8.100, separate regeling;
  • oorzaak slecht presteren ook veroorzaakt door mindere boekhouding in het verleden.
• Begroting en prognose bevatten fouten.
• IMK advies (niet levensvatbaar) van 10 maanden ervoor niet gedeeld.

Afgewezen liquidatie homologatie voorbeeld 2, individueel en combinatie van factoren (63)

• 8 dagen is minimale beoordelingstermijn (bij urgentie), hier geen redelijke termijn.
• Rechtbank kijkt ook naar het aantal stemmende partijen (hier weinig stemmers).
• Herstructureringsmaatregelen voor de startverklaring ook vermelden (hier vaag vermeld).
• Geen taxatiewaarde van het overgedragen actief verstrekt (onduidelijkheid waarde overdracht).
• Boedelacties ( o.a. executoriale verkoop) laatste halfjaar nergens vermeld.
• Financiering en zekerheden met aandeelhouder/financier (gelieerde partij) onduidelijk.
• Geen informatie over waarde overgedragen onderneming/activa (reorganisatiewaarde).
• De liquidatiewaarde kan niet worden gecontroleerd.
• Onduidelijke financiële relaties.
• Onduidelijk of Belastingdienst bij de fiscale eenheid vordering had kunnen incasseren.
• Geen verklaring waarom de waarde debiteurenportefeuille drastisch terugliep.
• Aanwezige liquide middelen niet aangeboden aan de crediteuren.
• Corona was volgens verklaring de probleemoorzaak, maar er waren meer oorzaken.
• Geen goede redenen voor het niet aanbieden van minimaal 20% (is een vereiste) richting de MKB-schuldeisers.