image_pdf

Insolving

Bij (dreigend) financieel zwaar weer

WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord)

WHOA is de afkorting van Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Een onderhands akkoord is een overeenkomst tussen een schuldenaar en één of meerdere schuldeisers. Homologatie is het door de rechter verbindend verklaren van het betreffende onderhands akkoord. Bindend, zelfs voor de crediteuren die niet akkoord waren met het onderhands akkoord. Daarmee is de WHOA ( Wet Homologatie Onderhands Akkoord) deels een dwangakkoord. De regeling is echter meer dan een dwangakkoord. Een onderhands akkoord buiten de WHOA om wordt ook wel crediteuren akkoord of minlijk akkoord genoemd. Wij zullen dit onderstaand toelichten. Mocht u nog aanvullende vragen hebben dan kunt u ons altijd contacten.

Beeldmerk van Insolving

Achtergrond WHOA

In de Nederlandse faillissementswet was de surseance van betaling status bedoeld om organisaties de kans te geven om hun financiële positie op orde te krijgen om zo faillissement te vermijden. In de praktijk raakte bijna elke organisatie vanuit surseance van betaling in staat van faillissement. De opzet van surseance van betaling werkt dus niet (geheel) zoals gewenst. Deels door die wetenschap maar ook door Europese verordeningen is gekeken naar alternatieven. Deze werden gevonden in de Verenigde Staten met hun ‘Chapter 11’ en in het Verenigd Koninkrijk met hun ‘Scheme of Arrangements’. De Nederlandse Wet Homologatie Onderhands Akkoord is daar dan ook op gebaseerd.

Voordelen WHOA

De WHOA heeft in zijn algemeenheid de volgende voordelen:

  • Het vermindert de kans op een faillissement;
  • De opbrengsten voor de crediteuren zijn in principe hoger dan bij een faillissement;
  • Een dwarsliggende minderheid van crediteuren kan gedwongen worden mee te doen met het akkoord;
  • Er is geen beroep mogelijk na homologatie, zodat langdurige en kostbare procedures kunnen worden vermeden en snelheid van handelen wordt behouden;
  • Door de WHOA-voorschriften komt er voor de schuldeisers een beter overzicht over de status en toekomst van de betreffende schuldenaar;
  • De externe en neutrale Herstructureringsdeskundige en Observator houden het belang van de crediteuren in de gaten;
  • Niet alleen schulden, maar ook contracten kunnen onderwerp zijn van aanpassing of opzegging;
  • Door de afkoelingsperiode is er meer tijd om tot een oplossing te komen zonder dat de organisatie in surseance van betaling of faillissement kan worden getrokken;
  • Kan ook worden gebruikt om de organisatie op een gestructureerde manier te ontbinden. Dit via een zogenaamd liquidatie akkoord.

Nadelen WHOA

De WHOA heeft in zijn algemeenheid de volgende nadelen:

Ga snel naar:

Kosten WHOA

Elke WHOA-procedure is anders. Maar toch moet rekening gehouden worden met de volgende kosten:

  • Griffierechten van de rechtbank wordt berekend per juridische eenheid. Voor een holding en dochter vennootschap moet dus 2 maal worden betaalt. Een Homologatieverzoek van € 100.000 of meer kost per rechtspersonen € 5.737 plus € 676 bij de homologatie of ander verzoek aan de rechtbank. Er ligt gelukkig wel een wetsvoorstel om het griffierecht bij een homologatieverzoek WHOA, te verlagen naar € 676;
  • Griffierecht voor het aanvragen van een afwijzing van het WHOA verzoek kost minimaal € 2.837.
  • Het indienen van het Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) verzoek bij de rechtbank dient gedaan te worden door een advocaat. Dus moet er rekening worden gehouden met advocaatkosten;
  • De schuldenaar kan voor het gehele WHOA-traject een Herstructureringsdeskundige door de rechter laten benoemen. Die kosten bedragen snel € 8.000 tot € 20.000 (of hoger) voor uitgebreidere procedures;
  • De schuldenaar kan het WHOA-traject echter ook zelf trekken met hulp van de eigen accountant en advocaat. De kans dat de rechtbank dan een Observator benoemt op kosten van de schuldenaar is dan wel aanwezig. De kosten van een Observator bedragen snel € 6.000 tot wel € 15.000 (en hoger);
  • Voor het WHOA-traject dient een aantal stappen te worden genomen en informatie te worden opgeleverd. Bijvoorbeeld een overzicht van de liquidatiewaarde als ook de reorganisatiewaarde. Maar ook liquiditeitsprognoses. Mogelijk kunnen die intern worden opgesteld, maar wanneer daar externe (financiële) expertise voor nodig is, zullen daar ook bedragen voor moeten worden gerekend;
  • Als er flink wat crediteuren zijn in het raadzaam een voor de crediteuren toegankelijke dataroom, processoftware en communicatiesoftware te gebruiken. De kosten bedragen, afhankelijk van de crediteurenomvang, snel € 2.500.
  • Veelal hebben fiscale schulden een flink aandeel in de schuldpositie. Het inzetten van een fiscalist c.q. belastingadviseur kan daarom zijn geld waard zijn.
  • Om het akkoord met de schuldeisers te kunnen betalen moet er mogelijk geld worden geleend. Het regelen van een financiering kost geld naast de rentekosten.

Een WHOA-procedure kost snel € 25.000 tot € 50.000. Hetgeen een dure aangelegenheid lijkt. Maar wanneer de schuldsanering meer is dan 50%, en dat is het in het merendeel van de gevallen, worden deze extra kosten gedekt door de schuldvrijval en vermijden van een faillissement. Een onderhands akkoord procedure buiten de WHOA om is wel goedkoper, maar heeft een lagere kans op succes.

Insolving kan helpen

De specialisten van Insolving weten wat er nodig is voor een WHOA-traject. Wij kunnen dat geheel of in onderdelen voor u uitvoeren of u, als belanghebbende, daarbij begeleiden. Ook kunnen we optreden voor schuldeisers die met hun vordering in een WHOA traject van hun debiteur zijn betrokken. Dat kunnen we doen voor de organisatie zelf, maar ook voor andere dienstverleners in dit traject.

Voor wie is de WHOA-regeling toepasbaar?

In aanmerking voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord komen:

  • Rechtspersonen (NV, BV, vereniging, coöperatie of stichting) en natuurlijke personen die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen;
  • Organisaties die in een toestand verkeren waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij insolvent zijn of zullen worden;
  • Deze organisaties moeten op het aanvraagmoment nog wel in staat zijn hun lopende kosten te betalen;
  • Organisaties die een dreigend faillissement willen afwenden of, als er geen overlevingskansen zijn, de afwikkeling goed willen laten verlopen;
  • Schuldeisers voor wie het akkoord een beter resultaat oplevert dan een faillissement.

Wie kan een WHOA traject starten?

De leiding van een onderneming kan een WHOA-traject starten. Maar de aandeelhouders, crediteuren, de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kan de rechtbank vragen een Herstructureringsdeskundige te benoemen en zo een WHOA-traject starten. Via een zogenaamde ‘startverklaring’ kan een schuldenaar bij de rechtbank aangeven dat hij een WHOA-procedure wil starten.

Herstructureringsdeskundige en observator

Door de rechtbank kan een Herstructureringsdeskundige worden benoemd. Deze helpt de organisatie door het WHOA-proces, maar bewaakt ook de belangen van de schuldeisers. Op een separate pagina zullen we deze functionaris specifiek behandelen.

Wanneer de organisatie geen Herstructureringsdeskundige heeft zal de rechter mogelijk een Observator benoemen. Deze heeft een minder actieve rol dan de Herstructureringsdeskundige, maar heeft als doel de positie van de schuldeisers te bewaken. Ook de Observator wordt door ons op een separate pagina behandeld.

Besloten en openbare procedure

Bij een besloten WHOA-procedure wordt niet bekend gemaakt dat de organisatie bezig is met een WHOA-traject. Alle contacten met de rechter worden dan ook achter gesloten deuren behandeld en er wordt tijdens de procedure niets herkenbaar gepubliceerd. Dit geeft de organisatie meer rust en men vermijdt negatieve publiciteit.

Een openbare procedure wordt openbaar behandeld en in het Insolventieregister en het Handelsregister vermeld. Een openbare procedure is voornamelijk bedoeld voor internationaal opererende organisaties.

Klassenindeling is secuur werk

Voor het aanbieden van een crediteurenakkoord is het noodzakelijk om te weten welke schuldeisercategorieën de organisatie heeft. Met die kennis kunnen er namelijk schuldeiserklassen worden gemaakt. Voor elke klasse kan een eigen aanbod, of juist geen aanbod, worden gemaakt. In ieder geval moeten er klassen worden gemaakt voor preferente schuldeisers, schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud of een retentierecht en concurrente schuldeisers. Zelfs aandeelhouders kunnen in een separate klasse worden gezet. Het is mogelijk om die klassen zelfs weer uit te splitsen in subklassen. Via de klassenindeling en de verschillende aanbiedingen kan de organisatie de optimale aanbiedingsmix maken.

Soort aanbod

Aanbiedingen kunnen door de organisatie op verschillende wijzen in elkaar worden gezet. Vaak, maar niet altijd, zal het neerkomen op het door de schuldenaar betalen van een percentage van de schuld tegen het geheel laten vervallen van de vorderingen van de schuldeisers. In andere woorden: definitieve kwijting. Maar ook gedeeltelijke kwijtschelding of uitstel van betaling komen voor. Betaling kan in geld maar ook in aandelen plaatsvinden (‘debt for equity swap’). Met een dergelijke omzetting in aandelen zullen waarschijnlijk nieuwe aandelen moeten worden uitgegeven. In de WHOA is daar geen goedkeuring voor nodig van de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA).

Wel moet rekening gehouden worden met een aantal regels en gebruiken. Zo zullen kleine crediteuren (minder dan 50 werknemers) minimaal 20% uitgekeerd moeten krijgen, tenzij aantoonbaar zwaarwegende gronden dat tegenhouden. Ook is het gebruikelijk dat preferente schuldeisers (zoals de Belastingdienst en het UWV) het dubbele percentage krijgen van wat de concurrente crediteuren krijgen. Maar in een WHOA akkoord van begin 2021 ging de fiscus met slechts 3% meer akkoord dan de concurrente crediteuren kregen. In overleg is dus veel mogelijk.

Wijzigingsmogelijkheid van contracten

In de WHOA kunnen voor de schuldenaar knellende contracten middels een gerechtelijke uitspraak worden opgezegd of via een aanbod worden gewijzigd. De mogelijke schadevergoeding die daaruit voortvloeit kan weer worden meegenomen in de aanbieding van het WHOA akkoord.

Arbeidscontracten zijn echter uitgesloten van deze saneringsmogelijkheid onder de WHOA.

WHOA stemprocedure

Per klasse kan een ander akkoord worden aangeboden. Als in een klasse geen akkoord wordt aangeboden wordt ervan uitgegaan dat die klasse volledig wordt betaald. Per klasse met een aangeboden akkoord geldt een eigen stemming.

Er moet minimaal acht dagen ruimte worden gehouden tussen ontvangst van het akkoord en de stemming. De stemming kan via een vergadering of schriftelijk (waaronder digitaal) plaatsvinden.

Als een klasse met minimaal 2/3 van de meestemmende schuldwaarde voorstemt, kan die klasse mee worden genomen als voorstemmer bij de homologatie door de rechter. Degenen die niet meestemmen hebben geen rechten meer in het verdere WHOA proces.

Na afloop van de stemmingsprocedure dient de schuldenaar een stemmingsverslag te maken. Dit stemmingsverslag moet kenbaar gemaakt worden aan de schuldeisers uit die klasse. Met het verzoek voor homologatie aan de rechter dient dit stemmingsverslag bij de rechtbank gedeponeerd te worden.

Homologatie door de rechtbank

Wanneer een klasse voor minimaal 2/3 van de stemmende schuldwaarde voor het aangeboden akkoord heeft gestemd is een homologatie mogelijk. Na indiening van het homologatieverzoek zal de rechtbank binnen 8 tot 14 dagen een zitting houden.

Stemgerechtigde schuldeisers en eventueel aandeelhouders (als zij geraakt worden door het akkoord) kunnen tot de zittingsdatum een homologatie afwijzingsverzoek indienen.

Het niet juist hanteren van de WHOA-procedure is een algemene afwijzingsgrond.

Alleen de bij het akkoord tegenstemmende schuldeisers kunnen daarnaast ook op inhoudelijke gronden aanvullende afwijzingsgronden aandragen.

Wanneer aan alle voorwaarden is voldaan en de bezwaren zijn afgewezen kan de rechter het akkoord homologeren. Hiermee verbindt de rechter de tegenstemmers en de niet stemmers met het akkoord van die klasse. Er is geen beroep mogelijk tegen deze homologatie beslissing (goedgekeurd of afgekeurd). Na de homologatie is het akkoord direct afdwingbaar. De schuldeiser dient dus tijdig de benodigde middelen te hebben geregeld.

Het is zelfs mogelijk om (via de zogenaamde cross-clam cram down regeling) in de stemming afgewezen akkoorden toch door de rechter bindend te laten verklaren. Het voert echter te ver om deze hier nader toe te lichten.

Afwijzingsgronden voor homologatie

In de Wet Homologatie Onderhands Akkoord staan afwijzingsgronden van het te homologeren onderhands akkoord.

Specifieke WHOA afwijzingsgronden zijn:

  • Er wordt niet voldaan aan het insolventie criterium.
  • Het niet goed hebben gevolgd van de procedurele vereisten inzake de stemming, de homologatiezitting, informatievoorziening of de stemprocedure.
  • Het schaden van de belangen van de schuldeisers door een voor het akkoord benodigde nieuwe financiering.

Algemene WHOA afwijzingsgronden zijn:

  • Het niet voldoende waarborgen dat het akkoord kan worden nagekomen.
  • Bedrog bij de totstandkoming van het akkoord.
  • Het niet betaald hebben of zekerheden gesteld hebben voor de declaratie van de Herstructureringsdeskundige of Observator.
  • Andere redenen die zich tegen homologatie verzetten.

Aanvullende WHOA afwijzingsgronden zijn:

  • Wanneer duidelijk is dat een crediteur slechter af is met het akkoord ten opzichte van een faillissement.
  • Als een kleine tegenstemmende crediteur minder krijgt uitgekeerd dan 20%, zonder dat daar een goede reden voor is.
  • Wanneer bij een tegenstemmende crediteur wordt afgeweken van de wettelijke rangorde, tenzij voor die afwijking redelijke gronden bestaan en de schuldeisers c.q. aandeelhouders niet in hun belangen worden geschaad.
  • Wanneer een schuldeiser niet de keuze heeft te kiezen voor een contante uitkering gelijk het bedrag wat hij bij faillissement zou krijgen.
  • Wanneer het een financier betreft met een pand- of hypotheekrecht die op basis van het akkoord een wijziging van zijn rechten, aandelen of certificaten aangeboden krijgt en geen recht krijgt om te opteren voor een andersoortige uitkering.

Afkoelingsperiode WHOA

Naast de homologatie mogelijkheid heeft de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ook andere voorzieningen welke de slagingskans van het WHOA-proces kunnen helpen. Zo kan de schuldenaar de rechter vragen om een afkoelingsperiode. Tijdens de afkoelingsperiode:

  • Wordt het verzoek tot surseance van betaling of faillietverklaring geschorst;
  • Kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar beslagen opheffen;
  • Kan een derde, zonder machtiging van de rechtbank, geen goederen van de schuldenaar in beslag nemen.

Een eerste afkoelingsperiode duurt maximaal 4 maanden en een verlenging kan maximaal worden goedgekeurd tot 8 maanden.

De rechtbank zal een afkoelingsperiode alleen toewijzen indien:

  • De afkoelingsperiode noodzakelijk is om de organisatie voort te kunnen zetten tijdens de voorbereiding en onderhandelingen van het crediteurenakkoord.
  • Deze afkoelingsperiode in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers.
  • Bij de start van de afkoelingsperiode niet kan worden verwacht dat een betrokken schuldeiser in zijn belangen wordt geschaad.

Overige flankerende voorzieningen

Naast de afkoelingsperiode kan de rechter:

  • Een Herstructureringsdeskundige of Observator benoemen.
  • Een termijn stellen waarbinnen een stemmingsprocedure moet zijn afgerond.
  • Een tussentijdse informatieplicht richting rechter en/of crediteuren voorschrijven.
  • Tussentijds machtigingen afgeven tot het doen van bepaalde rechtshandelingen.
  • Tussentijds (dus voor de homologatie) zich uitspreken over geschillen.

WHOA algemeen

Een WHOA procedure heeft voor- en nadelen. Het grootste nadeel is de hogere kosten van een WHOA procedure. Het voordeel van een WHOA traject is ondermeer dat de rechter tegenstemmers kan dwingen toch mee te doen met het akkoord. Daarnaast kan de WHOA een tijdelijke bescherming bieden voor incasso acties en kunnen ook contracten geforceerd worden aangepast.

WHOA akkoord en verder

Een succesvol verlopen WHOA-traject is een belangrijke score. Maar het is niet te verwachten dat u er dan bent. Uw organisatie moet verder gezond worden gemaakt. Daar moeten vaak nog aanvullende maatregelen voor worden getroffen. Onze specialisten kunnen u daarmee helpen.