Observator WHOA basistaak
De taak van de observator WHOA is toezicht houden op de totstandkoming van een door de schuldenaar voorbereid onderhands akkoord in een WHOA procedure. De observator bewaakt hierbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Hij zal de totstandkoming van het akkoord in de gaten houden, beoordelen en zijn bevindingen aan de rechter melden. Zelf mag hij geen akkoord voorstellen. Deze taak c.q. rol staat populair ook wel bekend als ‘fly on the wall’.
De observator dient zijn taken doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren. Dit gelijk aan de eisen van een herstructureringsdeskundige, zijnde de andere specialist in een WHOA-traject. Bij de benoeming van deze functionaris blijft de beschikkingsbevoegdheid van een schuldeiser over het organisatievermogen onveranderd. In andere woorden de schuldenaar blijft ‘debtor in possession’.
Ga snel naar:
Benoeming observator WHOA
De observator in een WHOA procedure kan worden benoemd door de rechter. Deze functionaris wordt niet benoemd als er een herstructureringsdeskundige is. Zijn takenpakket zit namelijk ook al in verpakt in de rol van een herstructureringsdeskundige. Het is mogelijk een WHOA traject zonder herstructureringsdeskundige of observator te voeren.
Een observator kan worden benoemd op basis van een verzoek van de schuldenaar of een crediteur. De rechter kan ook zelf besluiten een te benoemen indien de rechter het vermoeden heeft van vermogensverduistering of misbruik door de schuldenaar. Ook zal de rechter een benoeming overwegen indien er een afkoelingsperiode komt. Een rechter is daarnaast verplicht, bij ontbreken van een herstructureringsdeskundige, een observator aan te stellen bij een zogenaamde ‘cross class cram down’. Dat begrip wordt hierna toegelicht.
De rechter stelt het salaris van deze functionaris vast. Maar ook wat de eventueel ingeschakelde derden mogen kosten. De observator mag later om een verhoging vragen. De schuldenaar betaalt die kosten.
Cross class cram down en observator
In de WHOA procedure dienen de schuldeisers in diverse gelijkwaardige klassen te worden verdeeld. Indien een klasse niet de vereiste 2/3 van de voorstemmen haalt, heeft die klasse dus tegengestemd. De rechter kan onder bepaalde voorwaarden toch een tegenstemmende klasse verplichten mee te doen met het voorgestelde akkoord. Eén van de vereisten daarbij is dat er minimaal 1 andere voorstemmende klasse is. Dit staat bekend als een ‘cross class cram down’.
Een dergelijke ‘cross class cram down’ homologatie kan alleen maar plaatsvinden indien er een herstructureringsdeskundige of observator betrokken is bij het onderhandse akkoord. Homologatie is het door de rechter verbindend verklaren van het akkoord. Sommigen noemen dit daarom een dwangakkoord.
Informatieplicht en mogelijke consequenties
Vanuit deze toezichthoudende rol dient hij de rechtbank te informeren over zijn bevindingen. Bijvoorbeeld als hij ziet dat het onderhands akkoord mogelijk niet gaat slagen. Of dat de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders worden geschaad. De rechter kan mogelijk acties ondernemen op basis van die informatie. Bijvoorbeeld door toch een herstructureringsdeskundige aan te stellen. De benoeming van de observator WHOA wordt dan teruggedraaid. Maar de rechter kan ook het WHOA traject stoppen.
De observator zal daarnaast gehoord moeten worden voordat de rechter, in het WHOA-traject, besluiten neemt. Denk aan: benoeming herstructureringsdeskundige, afkoelingsperiode of verlenging daarvan of de homologatie van een akkoord.
De functionaris zal buiten de rechter, slechts aan derden (denk aan de schuldeisers) informatie verstrekken indien dat noodzakelijk is voor het tot stand komen van het akkoord.
Rechten en plichten rondom een observator
De organisatie waarbinnen de observator is benoemd, is verplicht hem volledig te informeren over alles wat het onderhands akkoord betreft. Hij zal die informatie of toegang daartoe moeten krijgen die nodig is om een oordeel te kunnen vellen over het akkoord. Ook zal hij vragen mogen stellen aan de schuldenaar, bestuurders, toezichthouders of medewerkers. Omdat hij een toezichthoudende rol heeft, zal dat mogelijk beperkter of minder gedetailleerde informatie hoeven te zijn dan voor de herstructureringsdeskundige. De herstructureringsdeskundige heeft namelijk een actievere rol in het WHOA proces.
Houdt de organisatie hem onvoldoende op de hoogte, dan kan de rechter de homologatie weigeren. De observator kan bij onvoldoende medewerking de rechter verzoeken de organisatie te dwingen mee te werken. Bijvoorbeeld via een dwangsom. Maar ook kan de rechter dit gebrek aan medewerking aanmerken als onbehoorlijk bestuur. Hetgeen bestuurdersaansprakelijkheid consequenties kan hebben.
Achtergrond observator WHOA
De gewenste achtergrond van een observator is vergelijkbaar met die van een herstructureringsdeskundige. Alleen zijn takenpakket is beperkter dan van een herstructureringsdeskundige. Er mag verwacht worden dat hij beschikt over voldoende financiële-, insolventie- en herstructureringskennis en vaardigheden. Maar aanvullende kennis en vaardigheden zijn ook nuttig. Denk aan kennis van waarderingen, fiscale zaken, onderhandelingen of branchekennis. Deze kennis en vaardigheden hoeven natuurlijk niet in één persoon te zijn verankerd. Het bij de hand hebben van deze kennis kan de taakuitoefening waardevoller maken. Van een observator mag verwacht worden dat hij op de hoogte is van de gerechtelijke WHOA-uitspraken.
Observator juist geen toekomstig curator
De WHOA, herstructureringsdeskundige en observator zijn nieuwe begrippen in Nederlands insolventie land. Hoewel er een duidelijke WHOA wetgeving is, zullen de komende tijd nog een aantal zaken in de praktijk worden gevormd. Eén daarvan is wat de vereisten zijn van de nieuwe functionarissen: herstructureringsdeskundige en observator. Zo zijn er suggesties dat de verwachte curator in het mogelijke toekomstig faillissement van de schuldenaar een goede observator zou zijn. Wij zijn het daar niet mee eens. Want het doel van het na te streven akkoord is het afwenden van een dreigend faillissement. Dat betekent ook dat je daar vol voor moet gaan. En dus niet alvast rekening ermee houden dat het misschien mislukt. Je schakelt een begrafenisondernemer toch ook niet in bij een ziekenhuisbed?
Verschil observator en herstructureringsdeskundige
De capaciteiten, achtergrond en taakuitvoering (doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk) zijn gelijk of gelijkwaardig. Toch zijn er verschillen tussen de observator en de herstructureringsdeskundige. Hier enige verschillen:
- De herstructureringsdeskundige heeft een rol in het opstellen van het akkoord, de observator niet;
- De herstructureringsdeskundige mag een akkoord aanbieden, de observator niet;
- De observator heeft een meer toezichthoudende taak dan de meer uitvoerende en sturende taak van de herstructureringsdeskundige;
- De herstructureringsdeskundige zal meer in contact staan met de schuldeisers dan de observator;
- De herstructureringsdeskundige zal gemiddeld genomen eerder in het WHOA-proces worden betrokken dan de observator.
Insolving observator of ondersteuning
Insolving is gericht op (potentieel) insolvente organisaties. Dus ook voor organisaties die in aanmerking komen voor een WHOA-traject. Wij zijn voorstander van het kunnen combineren van expertises en zijn daarin bedreven. Zo hebben wij insolventierecht advocaten met curator en bewindvoerder expertise. Maar ook financieel insolventie specialisten, waarderingsdeskundigen, fiscalisten en mediators. Allen binnen Insolving gericht op organisaties in financieel zwaar weer. De situatie dus waarin ondermeer de observator actief is. Wij kunnen dus observatoren leveren, maar ook degenen die andere observatoren ondersteunen.
