Doorstart na faillissement

Ga snel naar:

Geplande doorstart na faillissement

Bij een geplande doorstart na faillissement wordt een plan gemaakt hoe de gezonde delen van een organisatie afgesplitst kunnen worden van de minder gezonde onderdelen. De volgende geplande doorstartmethodes worden hier behandeld:

• Reorganiseren, saneren of herstructureren;
• Crediteurenakkoord of WHOA traject;
• Sterfhuisconstructie;
• Pre-pack.

Reorganisatie of herstructurering

Bij een reorganisatie is vaak sprake van kostensanering of wegsnijden van minder goedlopende activiteiten. Het saneren van kosten zal vaak samenhangen met het ontslaan van medewerkers.

Bij herstructurering wordt breder gekeken dan naar de kosten. Ook de marketing, het assortiment maar ook de juridische of financieringsstructuur kunnen onderwerp van verandering zijn. Dit lijkt deels op recovery. Maar een recovery is minder gericht op kappen en snijden, maar meer op het weer tot bloei komen. Een recovery kan plaatsvinden om weg te blijven van insolventie. Of een recovery geeft de boost van een via een faillissementssituatie doorgestarte organisatie. Geheel gericht op positieve zaken zoals nieuw elan en groei.

De uitkomst van het reorganiseren, saneren of herstructureren is divers. Het is bij aanvang de intentie om door te gaan met een geschoonde en opgefriste organisatie in de zelfde rechtspersoon maar er kan ook een faillissement uit voortkomen.

Onderhands akkoord of WHOA

Wanneer schulden één van de grootste problemen vormen kan over worden gegaan tot een crediteurenakkoord of anderzijds een WHOA traject. Bij een crediteurenakkoord zijn er weinig regels en kunnen de schuldenaar en schuldeisers met elkaar een schuldreductie overeen komen.

Wanneer deze schuldreductie via een crediteurenakkoord niet tot het gewenste resultaat leidt, kan mogelijk over worden gegaan naar een zogenaamd WHOA traject. De WHOA heeft wel een aantal regels, maar heeft als groot voordeel dat, onder voorwaarden, door de rechter via homologatie een schuldakkoord kan worden afgedwongen.

Sterfhuisconstructie

De gezonde bedrijfsonderdelen worden hierbij naar een andere rechtspersoon overgeheveld. De onderdelen die niet worden overgeheveld blijven achter in de bestaande rechtspersoon. De kans is reëel dat de oorspronkelijke rechtspersoon het niet haalt en failliet wordt verklaard. Vandaar de term sterfhuisconstructie.
Het overhevelen van de gezonde onderdelen dient tegen een reële waarde te gebeuren. Ook moet die opbrengst werkelijk aan de verkopende partij ten goede komen. Verrekening is niet (altijd) mogelijk. Als dat niet volgens de regels van de kunst verloopt, dan kan deze overheveling door de latere curator vernietigd worden. Dit door beroep te doen op faillissementspauliana. Daarnaast bestaat de kans op aansprakelijkheidsstelling wegens bestuurdersaansprakelijkheid.
Bij het overhevelen van een bedrijfsonderdeel moeten de aan dat bedrijfsonderdeel hangende medewerkers mee worden genomen.

Pre-pack

Pre-pack is de methodiek waarbij voorafgaand aan een faillissement wordt samengewerkt met een zogenaamde stille curator of stille bewindvoerder. In die pre-pack fase wordt de doorstart voorbereid. Er wordt daarbij een doorstartplan gemaakt met alle belangrijke stappen en voorwaarden. Pre-pack wordt ook wel ‘flits faillissement‘ genoemd.
Een groot voordeel van de pre-pack is dat de organisatie eigenlijk niet stopt. De doorstarter weet vooraf waar hij aan toe is en de meeste handelingen kunnen worden voorbereid.
Nadeel is dat de stille curator een hogere opbrengst wil realiseren dan bij een standaard faillissement. Het recht op aansprakelijkheidstelling wordt door de stille curator vooraf niet weggegeven.
Bij een pre-pack zou er sprake kunnen zijn van ‘overgang van onderneming’. Daarbij gaan de bestaande rechten en verplichtingen van de werknemers van rechtswege over op de nieuwe entiteit. Deze onduidelijkheid is momenteel de remmende factor op de pre-pack. Er wordt gewerkt aan pre-pack wetgeving om daar duidelijkheid over te krijgen. Het Europese Hof heeft op 28 april 2022 een uitspraak gedaan waar de pre-pack wordt goedgekeurd. Dit als de pre-pack wordt gecontroleerd door een rechter commissaris en een curator.

Stille curator en stille rechter-commissaris

De stille curator is de beoogde curator voor het later uit te spreken faillissement. Deze curator wordt stille curator genoemd omdat er extern geen ruchtbaarheid aan wordt gegeven dat de curator door de rechtbank is benoemd. Dit omdat geruchten over een faillissement reputatieschade en marktonrust kunnen opleveren. Naast het benoemen van een stille curator wordt direct ook een stille rechter-commissaris benoemd. De stille curator is nog niet officieel in de wet verankerd, maar daar wordt wel aan gewerkt. Dat is ook een belangrijke reden waarom niet alle rechtbanken meewerken aan het benoemen van een stille curator.
De pre-pack deal wordt afgesproken met de stille curator en op de achtergrond de stille rechter-commissaris.
De kosten van de stille curator en stille rechter-commissaris moeten vooraf worden betaald door de door te starten organisatie. Dat kan kostbaar zijn voor een organisatie die er niet goed voorstaat.

Doorstart uit faillissement

Bij de sterfhuisconstructie en de pre-pack komt vaak ook een faillissement voor. Bij een niet of minder geplande doorstart komt de insolventiefase van surseance van betaling of faillissement meer onverwacht of ongewenst.

De bewindvoerder en later de curator, zal trachten een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te realiseren. Het verkopen van de gezonde onderdelen van de boedel, dus failliete organisatie, is een van de methodes. De curator gaat in principe voor een zo hoog mogelijke totaalopbrengst. De curator moet rekening houden met de waarde van het actief of bedrijfsonderdeel. Deze onderdelen zullen dan ook vaak getaxeerd moeten worden. De oorspronkelijke eigenaar hoeft niet de werkelijk doorstartende partij te zijn.

Voordelen niet voorbereide doorstart uit faillissement

Een doorstart uit een faillissement kan de volgende voordelen hebben:

• De doorstarter is niet verplicht medewerkers over te nemen en kan zelf bepalen of en zo ja wie hij wel in dienst wil nemen;
• De doorstarter hoeft niet alle bedrijfsonderdelen over te nemen. De doorstartende organisatie kan de ‘krenten uit de pap’ halen. Al zal de curator proberen, via een package-deal, juist zoveel mogelijk onderdelen in één keer te verkopen;
• De curator bepaalt de juiste waarde. Er zal dus geen sprake zijn van pauliana wegens het te goedkoop overnemen van de onderdelen.

Nadelen doorstart uit faillissement

Een doorstart uit een faillissement kan de volgende nadelen hebben:

• De curator treedt op namens de schuldeisers en probeert een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren;
• Er kunnen andere geïnteresseerde kopende partijen zijn. Die kunnen niet alleen de prijs opdrijven, maar ook interessante delen wegkapen;
• De curator kan onderzoek gaan doen naar de oorzaken van het faillissement of wanbeleid. Daar kunnen mogelijk bestuurdersaansprakelijkheidsclaims uit ontstaan.

Doorstart effect werknemers

Bij elke doorstart zonder faillissement gelden de normale arbeidsrechtelijke regels, zoals ontslagregels. Daarbij gaan de bestaande werknemersrechten en -verplichtingen over op de nieuwe entiteit. We adviseren de koper zich goed in de bestaande rechten en verplichtingen te verdiepen. Deze staan onder andere in de cao, arbeidsovereenkomsten en de pensioenregeling. Tenzij specifiek uitgesloten, gaan ook de openstaande loonschulden (salaris, pensioen en premies) mee.

Bij een faillissement vervalt de ontslagbescherming en zijn geen transitievergoedingen verschuldigd. Bij een ongeplande faillissementsdoorstart kan de doorstartende organisatie zelf bepalen of ze medewerkers uit de failliete organisatie aanneemt en tegen welke voorwaarden.

Doorstart effect schuldeisers

Bij een doorstart blijven de schulden hangen in de oorspronkelijke rechtspersoon. Bij de schuldeisers kan bij een doorstart een vervelend gevoel ontstaan. Dat is begrijpelijk, maar over het algemeen niet juist. Bij een faillissement zonder doorstart kunnen de meeste schuldeisers, zonder een bepaalde vorm van preferentie, rekenen op geen enkele uitkering door de curator. Bij een doorstart verkrijgt de curator meestal een grotere opbrengst voor de boedel. Dat is dus voordelig voor de schuldeisers. Ook zal de curator nagaan of er geen wanbeleid of paulianeuze (rechts)handelingen door de vennootschap zijn verricht. Daarna zal de doorstartende organisatie mogelijk ook weer klant willen worden van de schuldeisers uit de oude rechtspersoon. Niet alleen kan dan wat worden terugverdiend, de doorstartende organisatie zal ook extra zijn best moeten doen om het aangedane leed te verzachten.

Doorstart effect contracten

Bij de doorstart met een activa-passiva deal blijven ook de contracten achter in de oude rechtspersoon. Er dient dan ook vooraf individueel te worden gekeken welke contracten opnieuw moeten worden afgesloten. Voor de essentiële contracten is het raadzaam om vóór de activa-passiva deal met de betreffende contractspartij in onderhandeling te gaan. Het vooraf overeenkomen van een geheimhoudingsverklaring is dan wel aanbevolen.
Een belangrijk contract is vaak de huurovereenkomst van het bedrijfspand of bedrijfspanden. Het moeten verlaten daarvan kan veel extra kosten of juist minder baten opleveren. Mogelijk moet in een dergelijk geval over worden gegaan naar een indeplaatsstellingsprocedure.
Voor bepaalde organisaties is het soms van wezenlijk belang dat bepaalde vergunningen meegaan of opnieuw worden afgesloten in de doorgestarte organisatie. Daar moet ook aandacht aan worden gegeven.